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"Euroorden, la última frontera". Por Carlos Bautista, fiscal de la Audiencia Nacional.

El día 13 de noviembre de 2019, se ha publicado en el diario El Mundo, un artículo de Carlos Bautista en el cual el autor opina sobre el conato de decisión obstructiva de una orden europea de detención y entrega española por parte de una autoridad policial británica.

El miércoles de la semana pasada tuvimos ocasión de conocer un conato de decisión obstructiva de una orden europea de detención y entrega (OEDE) española por parte de una autoridad policial británica (SIRENE), basada en su supuesta desproporción. Dicha resolución, rápidamente corregida, resultaba sorprendente por dos motivos: en primer término, por provenir de una oficina administrativa, cuando el eje fundamental de la euroorden es la comunicación directa entre autoridades judiciales, sin interferencia gubernamental alguna; en segundo lugar, por la alegación en sí.

Que un jefe de negociado tenga competencias en la materia en virtud de una ley nacional revela hasta qué punto el instrumento fundacional de la orden europea -Decisión Marco de 23 de junio de 2002- tiene como carencia principal la imposibilidad de exigir cuentas al Estado de implementación cuando la normativa nacional se aparta del texto de la regla europea, a diferencia de lo que ocurre con las directivas, que permiten que el Tribunal de Justicia de la Unión examine el posible incumplimiento del Estado en cuestión a la hora de su transposición, por inexistente o defectuosa.

Por demás, resulta de difícil encaje en la normativa europea la alegada falta de proporción de la euroorden emitida. La cuestión tiene dos facetas distintas. Por un lado, la de si es posible alegar la ausencia de proporcionalidad como causa de denegación de la euroorden de existir otros instrumentos más adecuados y menos lesivos del derecho a la libertad (proporcionalidad en sentido formal); por otra parte, si dicho alegato puede basarse en que la infracción por la que la autoridad judicial de emisión solicita la entrega está castigada de manera notoriamente excesiva en comparación con la norma penal equivalente de la autoridad judicial de ejecución (proporcionalidad en sentido material).

En cuanto a lo primero, el propio Manual europeo para la emisión y ejecución de órdenes de detención establece que la orden europea de detención y entrega debe ser proporcional a su objetivo, aconsejándose -es la expresión que se utiliza- a las autoridades judiciales emisoras que consideren si la emisión de una OEDE está justificada en un caso concreto, ante las consecuencias que su ejecución tiene para la libertad de la persona reclamada. Se sugieren una serie de factores que los tribunales de un país deben considerar antes de emitirla. Ahora bien, no es obligado, según la Decisión Marco de 23 de junio de 2002, que el Estado miembro de emisión realice un control de proporcionalidad. Aunque la orden europea únicamente deba emitirse para la persecución de delitos especialmente graves o nocivos, el sistema, actualmente, no impone realizar un test de proporcionalidad, por más que se recomiende su uso.

En consecuencia, desde el punto de vista de la autoridad judicial de ejecución, el uso desproporcionado de la OEDE, por existir alternativas menos gravosas, ni es ni puede ser un motivo de denegación, al no constar en la legislación vigente como causa que habilite para ello. La Decisión Marco, ajustándose al principio de reconocimiento mutuo, no prevé la posibilidad de que la autoridad judicial de ejecución evalúe la proporcionalidad de una OEDE. El control, pues, no puede llevarse a cabo en el momento de la ejecución, sino vía recurso ante el tribunal que la ha emitido, posibilidad que muchas veces pasa desapercibida, a pesar de que fue ya apuntada por el Tribunal Constitucional en su STC 24/2018, de 5 de marzo.

En lo tocante a la segunda faceta, proporcionalidad en un sentido material, la doctrina ha señalado que este problema es innato al sistema desde el momento en que son la calificación y la pena del Estado emisor las que deben ser tenidas en cuenta a la hora de la inclusión de un hecho en las 32 categorías exentas del control de la doble incriminación. Siendo la política criminal una cuestión nacional y no europea, ello se traduce en disparidad de criterios acerca de la gravedad de los delitos. Ahora bien, el legislador europeo, aun siendo consciente de la dificultad, nunca quiso introducir la falta de proporcionalidad como motivo de denegación de la orden europea de detención y entrega, sino como fuente inspiradora de otras causas de rechazo, como el principio de mínimo punitivo, también llamado principio del olvido o marginación de hechos leves, o el condicionamiento de la orden en los casos de penalidad excesiva, cual es la cadena perpetua. Es por esto que ya la STJUE de 30 de mayo de 2013 limitó la posibilidad de denegación de la OEDE a los supuestos expresamente previstos en la Decisión Marco, sin que sean admisibles otros creados legal o jurisprudencialmente.

Más allá de lo anterior, el control de la proporcionalidad material por la autoridad judicial de ejecución introduciría una fuente de arbitrariedad judicial que haría quebrar el principio de mutua confianza y reconocimiento que es el eje de la euroorden. La asunción de dicha posibilidad nos situaría en la última frontera de la orden europea de detención, y en su derrumbe definitivo.

La generalización descontrolada de esta facultad por el tribunal de ejecución, sin acotación alguna y llevado a la práctica, haría inviable todo el sistema. Para empezar, no se sabe qué es excesivo y qué parámetros deben utilizarse para determinarlo. Piénsese que un delito puede ser considerado socialmente grave en un país y motivar la imposición de duras penas, mientras que en otro Estado de la Unión puede calificarse como una infracción menor. Es por ello que los tribunales europeos, en general, han rechazado adentrase por esta senda de rechazo. Como afirmó el juez Elias, de la High Court de Londres, en el caso Sandru v Government of Rumania, de 28 de octubre de 2009 (2009) EWHC 2879 (Admin), relativo a un robo o muerte de 10 gallinas: “The appropriate sentence is, in part, a function of culture... It may be, for example, that in this case the Romanian courts treat theft of livestock and its subsequent destruction far more seriously than English courts would typically do. If the sentence is thought to be too high, the answer is to challenge it in Romania”. [La sentencia apropiada es, en parte, algo cultural... Puede ser, por ejemplo, que en este caso los tribunales rumanos traten el robo de ganado y su posterior destrucción mucho más seriamente de lo que lo harían los tribunales ingleses. Si se cree que la sentencia es demasiado alta, la respuesta es recurrirla en Rumania.]

Un último apunte: resulta chocante que esta cuestión haya sido suscitada por un país en vía de abandonar la Unión. Como dice un viejo dicho castellano, tanta paz lleves como descanso dejas.

Fuente: Iustel