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Legislar a golpe de Real Decreto Ley y vulnerar la Constitución. Por Miguel Rodríguez.

El día 4 de agosto de 2.018, sábado, en plenas vacaciones y con la Justicia casi paralizada, se publicó en el BOE, para su entrada en vigor al día siguiente, el Real Decreto Ley 9/2018 de 3 de agosto de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, utilizando así un mecanismo legislativo, el RDL.

Previsto constitucionalmente en el artículo 86 de la Constitución Española, para una materia a la que no le corresponde ni por la forma, ni por el fondo, y violentando así preceptos de la Constitución de tal calado como aquéllos que garantizan el derecho a la presunción de inocencia, o a un juicio justo o a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, o a un juez ordinario predeterminado por la ley…entre otros muchos. Visto el Gobierno el dislate jurídico cometido, rectifica y ahora lo tramita como proyecto de ley por el trámite de urgencia.

Como digo, el dictado de este RDL violenta la Constitución por los siguientes motivos.

El primero de ellos por la modificación que en la Disposición Final 2ª del RDL se hace del Código Civil añadiendo un nuevo apartado 2º al artículo 156 del Código Civil para establecer «Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.»

Pues bien la modificación vía RDL de un texto normativo del calado del Código Civil vulnera la Constitución en cuanto a la forma, pues no se cumple con el requisito establecido en el artículo 86 de la misma en cuanto a que exista una “situación de extraordinaria y urgente necesidad”, pues la exigencia por el Pacto de Estado contra la Violencia de Género de determinadas recomendaciones en modo alguno vincula jurídicamente al Gobierno, ni en modo alguno le establece plazos, ni “la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad” constituye una cuestión de absoluta prioridad que deba regularse ipso facto.

Además, se está utilizando un RDL para modificar una materia tan importante como el Código Civil, algo insólito en nuestra ya no tan imberbe democracia parlamentaria, pues se trata de un texto normativo que regula cuestiones capitales de nuestra convivencia, como, por ejemplo, las relaciones paterno filiales.

VULNERACIÓN FORMAL DE LA CONSTITUCIÓN

DEBATE Y VOTACIÓN DEL RDL

SERVICIOS SOCIALES DECIDEN QUIÉN ES VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO


VULNERACIÓN FORMAL DE LA CONSTITUCIÓN

De otro lado, se produce una vulneración formal de la Constitución Española (CE) por el hecho de que la materia que se regula; afectante al núcleo mismo de la patria potestad y de las relaciones paterno filiales, se haya expresamente vedada de la regulación por RDL por el propio artículo 86.1 de la CE al excluir de su ámbito material a “los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidos en el título I de la CE”,entre los que se encuentra precisamente el núcleo de las relaciones paterno filiales, contemplados entre otros en los artículos 32 o 39.

In fine, se produce un choque frontal entre la utilización de un RDL para la regulación de esta materia con el propio artículo 86 de la CE que prevé unos requisitos de forma y de fondo que se vulneran en este RDL.

Por otra parte, si entramos al fondo o contenido mismo de este nuevo apartado 2 del artículo 156 del Código Civil, podemos observar que se utilizan expresiones como “iniciar un procedimiento penal” o “atentar contra el otro progenitor” que son conceptos jurídicos indeterminados.

¿Cuándo se entiende iniciado un procedimiento penal?

¿Con la presentación de la una querella, denuncia o atestado policial?

¿Con la apertura de diligencias de investigación por el Ministerio Fiscal?

¿Con la presentación de un escrito de acusación por el Fiscal?

¿Con el dictado del auto de procedimiento abreviado o de procesamiento en el sumario?

¿Con el auto de apertura de juicio oral?

En fin, es tal la vaguedad y la imprecisión del término que deja huérfano de toda defensa al investigado en el procedimiento, que se puede ver privado de la decisión de asistencia psicológica de los hijos comunes sin poder tener conocimiento de que sea o no el momento procesal oportuno para ello.

Lo mismo cabe decir respecto de atentar contra el otro progenitor, ¿se entiende que por los mismos delitos por los que el artículo penaliza el atentar contra los hijos comunes?, ¿o los delitos que no recoge el artículo y de los que sí parte la recomendación número 148 del Pacto de Estado contra la Violencia de Género?

En definitiva, es tal la inseguridad jurídica que crea el redactado de este precepto que se vulneran, per se, los derechos más elementales del investigado en un procedimiento penal.

DEBATE Y VOTACIÓN DEL RDL

Debe añadirse, que es tal el despropósito de este mecanismo legislativo para la regulación de esta materia que, si se observa el apartado 2º del artículo 86 de la CE, establece que el RDL será sometido a debate y votación del Congreso de los Diputados sobre la totalidad dentro de los 30 día siguientes a su promulgación, de manera que se impide (por la propia premisa de esta forma legislativa que es la extraordinaria y urgente necesidad) el debate parlamentario, la introducción de enmiendas, la votación por partes, los previos estudios legislativos, hay una única votación sobre la totalidad, de manera que o es derogado o convalidado.

En segundo lugar, y no menos importante, hemos de destacar el artículo único del RDL que modifica el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2.004 de 28 de diciembre de medias de protección integral contra la violencia de género, estableciendo al respecto que “Las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos”.

Nuevamente estamos ante una clara vulneración constitucional del artículo 86 de la CE tanto en su forma como en su fondo lo que implica, además, la de numerosos derechos constitucionales adicionales.

Así, de nuevo, en modo alguno se cumple el requisito formal exigido por el artículo 86 de la CE de que exista “una extraordinaria y urgente necesidad” en cuanto al modo en que tiene que quedar acreditada una situación de violencia de género.

Por otro lado, tampoco se respeta el contenido material de un RDL, que como apunté anteriormente, ex artículo 86.1 CE, no puede versar sobre los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I, entre los que se encuentra, el artículo 24 relativo a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales.

SERVICIOS SOCIALES DECIDEN QUIÉN ES VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

En este sentido, cuando el nuevo artículo 23 recoge que las situaciones de violencia de género se acreditarán “mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título” se genera una absoluta indefensión, porque a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma en que dicha declaración competía, en exclusiva, a los Jueces mediante sentencia o al Ministerio Fiscal mediante informe en el que se recogiesen los indicios de existencia de situación de violencia de género, ahora se atribuye a un órgano no judicial; los servicios sociales, a los que se les otorga el poder de emitir una declaración de situación de violencia de género, que es en sí un tipo delictivo recogido en nuestro Código Penal, y, por tanto, dejándolo fuera de todo control jurisdiccional, produciéndose una situación de vulneración de derechos más honda si cabe cuando el nuevo precepto establece “o por cualquier otro título”, al establecer así un concepto jurídico indeterminado de magnitudes desconocidas hasta este momento, porque se desconoce a qué títulos se puede estar haciendo referencia, cuáles quedan incorporados y cuáles no, con la consecuente vulneración de derechos del investigado. Por si esto no fuera suficiente, al no tratarse de una resolución judicial; Juez o Fiscal, la misma queda libre y expedita de todo recurso, de toda posibilidad de contradicción y defensa.

Así, y por derivación del propio artículo 24 de la CE, se vulnera, como se dijo, el derecho a la tutela judicial efectiva, pero también el derechoal Juez ordinario predeterminado por la ley, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a la presunción de inocencia…

Nuevamente, como se eligió la forma de RDL, se impide a los grupos parlamentarios poder introducir enmiendas, debatir, participa en una materia de meridiana trascendencia penal.

En fecha 7 de septiembre de 2.018 se anunció por el Gobierno que se acogería a la opción que posibilita el apartado 3º del propio artículo 86 de la CE, esto es, tramitar el RDL como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, de tal manera que el Gobierno, sabedor del incendio que acababa de provocar en todos los sectores jurídicos y de las duras críticas que estaba recibiendo por la aprobación de este RDL, parece que recula y enmienda la tramitación por RDL, de forma que al hacerlo por proyecto de ley posibilita el estudio y debate de la ley por los grupos parlamentarios, la participación de los mismos en su articulado mediante la presentación de enmiendas, debate y participación parlamentaria que constituye un mínimo de mínimos para una norma que va afectar a leyes de trascendencia tales como el Código Civil o la LO 1/04 de violencia de género.

El pasado jueves se inició este nuevo camino. Veremos si se respeta este nuevo rumbo y lo más importante, si no se vuelve a la senda equivocada.

Estaremos vigilantes.

Miguel Rodríguez.

Es fiscal de la Fiscalia de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias y miembro de la Asociación de Fiscales.

 Fuente: ConfiLegal