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Informe al borrador de RD sobre retribución de sustituciones

SOBRE EL BORRADOR DE PROYECTO REAL DECRETO POR EL QUE SE MODIFICA EL REAL DECRETO 431/ 2.004 DE 12 DE MARZO, QUE DESARROLLA LA LEY 15/ 2.003 DE 26 MAYO DE REGULADORA DEL REGIMEN RETRIBUTIVO DE CARRERA JUDICIAL Y FISCAL.

Informe de alegaciones presentado por la Asociación de Fiscales respecto del proyecto de Real Decreto citado, remitido por el Ministerio de Justicia (*).
Madrid, 25 de abril de 2.013.
(*) El texto del proyecto fue recibido en la sede de la AF en fecha 10 de abril de 2.013.
 
CONSIDERACIONES GENERALES :
Con carácter previo al análisis del articulado, conviene efectuar una serie de consideraciones generales sobre las sustituciones objeto de informe :
a. En primer lugar, hacer constar, que por loables que sean los fines que se pretenden con la reforma -reducción del gasto público en la época de grave crisis económica que se padece y profesionalización de la Justicia-, con este cambio legislativo se perderá calidad y cantidad en la prestación del servicio público de la Justicia, toda vez que es evidente, que con el nivel de litigiosidad que se soporta en España, en todos sus órdenes jurisdiccionales, es imposible pensar, que esta reforma aumentará la calidad y cantidad del servicio, cualidades reiteradamente demandadas por la ciudadanía e incluso por el resto de los poderes públicos.
b. En segundo lugar, si bien es evidente que existen otros servicios públicos que tienen más importancia o que son más acuciantes para el normal desenvolvimiento de la vida social (p.e. sanidad, educación..), no es menos cierto que el servicio público de la Justicia, actualmente, tiene una relevancia social más que importante, pero sin embargo y desde tiempo inmemorial no ha sido dotado presupuestariamente conforme a lo que demanda un estado de derecho moderno, a diferencia de la dotación que han recibido los citados servicios públicos esenciales para la comunidad. Como a ningún ciudadano se le escapa, el presupuesto público de Justicia es notablemente inferior a aquellos otros, y la situación del servicio, sus deficiencias presupuestarias y sus problemas , han sido constatados por los sucesivos Gobiernos desde la instauración de la democracia y la Constitución de 1.978. Con esto se quiere decir, que en el servicio público de Justicia, no existe ningún lujo debido a su exiguo presupuesto; que los ámbitos de reducción presupuestaria, además de ser escasos, deben ser muy analizados y ponderados; y finalmente, que si se utiliza el mismo baremo o criterio a la hora de reducir gasto público para parcelas de la Administración del Estado que presupuestariamente no son comparables o asimilables, se corre el riesgo de perjudicar de manera seria y definitiva el servicio público de la Justicia.
c. En tercer lugar, se desconoce si por ese Ministerio se han explorado otras ideas y vías para acometer esta materia, pero sería conveniente plantearse las mismas, en orden a no perjudicar seriamente el servicio público prestado hasta ahora, como puede ser emplear a los Jueces y Abogados Fiscales sustitutos, en las tareas más simples de todos los órdenes jurisdiccionales (p.e. juicios de faltas o de delitos leves –según proyecto de reforma del Código Penal-, juicios verbales civiles, procedimientos laborales o contencioso-administrativos más simples y de menor cuantía y complejidad) para las que se encuentran perfectamente preparados, adscribiendo a los mismos a varios Juzgados -sin necesidad de crear una carreras de distrito o juzgados de proximidad-, descargando así, a los Jueces y Fiscales profesionales de tareas de escasa complejidad jurídica –toda vez que tendrán que sustituir a otros compañeros en determinadas situaciones- y pudiendo dedicar su atención a la resolución de los procedimientos más complejos, a la vez que se pone en valor, el caudal laboral y humano , que suponen los Jueces y Fiscales sustitutos.
d. En cuarto lugar y en cuanto al Borrador en sí, se echa en falta una disposición o artículo, que establezca con claridad meridiana, cuáles serán los supuestos en los que las situaciones a sustituir, se cubrirán  directamente por Jueces o Abogados Fiscales sustitutos como hasta ahora se venía haciendo (pudiendo llamarse sustituciones estructurales o sustituciones externas o vacantes económicas), y cuáles son las situaciones que habrán de cubrirse sin Jueces o Abogados Fiscales sustitutos (las que se pueden denominar sustituciones no estructurales o internas o vacantes no económicas). Y ello partiendo de la premisa, de
que todas las situaciones de sustitución no pueden ser cubiertas por el mecanismo de sustitución interna, por lo menos en la Carrera Fiscal, por la simple y llana razón de la inexistencia de efectivos personales suficientes. Se desconoce si la intención de ese Ministerio, es promulgar una nueva norma que aclare la cuestión planteada, pero es de resaltar, que si no se piensa en la promulgación de una nueva norma reguladora de las sustituciones -como parece indicar la Disposición Adicional 2ª del Borrador, al mantener la plena vigencia del Real Decreto 326 / 2.002 de 5-abril sobre régimen de nombramiento de Fiscales y Abogados Fiscales sustitutos- se pierde una ocasión u oportunidad única, para legislar sobre el punto más espinoso y problemático de los casos y supuestos de sustitución, a saber , ¿qué situaciones, se deberán proceder a sustituir sin la ayuda de los Abogados Fiscales sustitutos?.
Así en las dos reuniones informativas sobre esta materia, mantenidas hasta ahora por todas las asociaciones de fiscales con la Inspección Fiscal y Unidad de Apoyo de la Fiscalía General del Estado, siempre se partió del presupuesto de que las situaciones de vacante estructural (los supuestos de comisiones de servicios, servicios especiales, licencias de maternidad y enfermedades de larga duración) serían cubiertas por vía de sustituciones externas, esto es, a través de Abogados Fiscales sustitutos, quedando el resto de las situaciones a sustituirse con los propios integrantes de la Carrera. Por ello causa perplejidad , que en el Borrador que se somete a informe, no se proceda a su regulación puntual. Y tampoco parece factible, por razones de seguridad jurídica, que pueda ser fijado vía instrucción del Fiscal General del Estado, debe ser la norma la que establezca los supuestos de sustitución externa e interna.
Así ante esta falta de concreción, para conocer las situaciones en que se va a producir la sustitución vía Abogados Fiscales sustitutos, se debe acudir a los artículos 8.1 y 2 del Real Decreto 326 /2.002 de 5-abril cuya vigencia mantiene el Borrador, del que resulta que las situaciones a cubrir por aquellos son :
a. Plazas vacantes con dotación presupuestaria a 1-septiembre de cada año.
b. Plazas vacantes con dotación presupuestaria que se produzcan durante el año judicial.
c. Servicios no atendidos por licencias o servicios especiales concedidos al titular u otras causas justificadas.
d. Circunstancias extraordinarias derivadas de renuncias de Abogados Fiscales sustitutos o que aumentos de plantilla lo aconsejen.
De esta forma quedan en la indefinición o se delimitan por remisión al citado Real Decreto, de forma no clara, las situaciones en que se va producir la sustitución interna con los propios integrantes de la plantilla
de la Fiscalía, que no se encuentran claramente determinadas en dicho artículo 8, pues no se dice nada sobre las comisiones de servicio, y no se diferencia entre los diferentes tipos de licencias. Ello impide apreciar
y contrastar , la viabilidad del nuevo sistema de sustitución máxime; cuando en fechas próximas la plantilla del Ministerio Fiscal quedará totalmente cubierta como consecuencia de la toma de posesión de la última promoción de Fiscales que se encuentra en el Centro de Estudios Jurídicos; y cuando existen Fiscalías Provinciales en las que el número de comisiones de servicio y diferentes licencias puede ser elevado.
e. En quinto lugar, el Borrador tampoco aborda en su regulación, aspectos importantes del régimen de sustituciones como; la voluntariedad o no de las sustituciones; la posibilidad de la sustitución compartida por dos
o tres Jueces o Fiscales cuando las circunstancias así lo aconsejen .
f. Finalmente, el texto sometido a análisis, no es coherente con la Memoria Económica anexa al Anteproyecto de Ley Orgánica por el que se modifican ciertos artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, posteriormente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por la L.O. 8/2.012 de Eficiencia Presupuestaria, en la que se menciona como supuestos a sustituir, “las ausencias, vacantes, licencias,
vacaciones, jubilaciones, refuerzos y demás causas.” ,y, aun siendo precisa mayor concreción, una interpretación coherente con la inclusión de las ausencias, licencias y vacaciones en el capítulo dedicado al impacto económico de sus sustitución, debería conllevar la retribución de todos ellos.
 
ANALISIS DEL ARTICULADO.
- Exposición de Motivos :
El párrafo penúltimo de la misma, se debe referir, a que el proyecto ha sido sometido a informe del Consejo Fiscal y no del Fiscal General del Estado.
-Artículo 2 .1 párrafo I : Sin comentario.
-Artículo 2.1 párrafo II : La exclusión de derecho a retribución de los Jueces y Magistrados de las sustituciones inferiores a 10 días, aún cuando ya viene contemplada en la vigente redacción del artículo 2.1 párrafo II del Real Decreto, no es actualmente sostenible desde el punto de vista de justicia económica y salarial, si se tiene en cuenta que tras la reciente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por la L.O. 8/2.012 de Eficiencia
Presupuestaria (artículo 375.3), Jueces y Fiscales dejamos de percibir el 50 % del salario los primeros 3 días de baja de enfermedad y el 25 % hasta los 20 días de baja. Por ello, si estas sustituciones inferiores a 10 días, que en buena parte pueden ser debidas a bajas por enfermedad de corta duración, se reducen los emolumentos en las citadas cuantías, es equitativo que las sustituciones de las mismas se retribuyan.
-Artículo 2.2 : La retribución debería ser del 100% del complemento de destino del órgano que se sustituya, por entenderse que se exige la llevanza por igual de dos órganos jurisdiccionales. No se alcanza a saber , cual es la razón y justificación de que la cuantía de la retribución sea del 80 y no del 100%.
-Artículo 2.3 : La referencia a los “Fiscales Jefes de los Tribunales Superiores de Justicia”, debe ser cambiada por la de “los Fiscales Jefes Superiores de Comunidad Autónoma”, según los artículos 16, 21 y 36.1 del
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
-Artículo 2.4: Queda en la indefinición la cuantía de la disponibilidad frente a la destinada a la Carrera Fiscal, y ello en virtud del principio de equiparación retributiva al que se refiere la propia Exposición de Motivos. Recordar el desequilibrio de presupuesto producido en la atención a las sustituciones no estructurales, entre las Carreras Judicial y Fiscal en el año 2.012, pues a la primera correspondió 25.632.152€, mientras que a la Fiscal 6.648.419€. La dicción literal del precepto “dentro de las disponibilidades presupuestarias anuales”, puede ser un concepto más “elástico”, que el de “cuantía máxima global” que se comunica al Fiscal General del Estado para atender el abono de las sustituciones en la Carrera Fiscal. Llamar la atención de que se considera que todas las sustituciones que se produzcan de forma justificada y con arreglo a la normativa, deben ser retribuidas, independientemente que sobrepasen las cantidades presupuestadas.
-Artículo 2 bis.1 : No se alcanza a saber, el por qué de no aparecer determinada la cuantía de la retribución de sustitución para los Fiscales, que al igual que para los Jueces, debe ser del 80 % del complemento de
destino en virtud del principio de equiparación retributiva. Reiterar lo comentado anteriormente, sobre la consideración de que la cuantía debe ser del 100 % del complemento de destino.
-Artículo 2 bis 2 , párrafo I: Volviendo al comentario efectuado en el artículo 2.4, de la redacción de la norma, parece existir una mayor rigidez del presupuesto asignado para sustituciones en la Carrera Fiscal que en la
Judicial. Para la Carrera Fiscal se establece una cuantía máxima global, mientras que para la Judicial se condiciona a las disponibilidades presupuestarias anuales, que siendo el presupuesto al que se alude, las
partidas asignadas al Ministerio de Justicia, parece que siempre habrá más facilidad de “estirar” o combinar dichas partidas para proceder al abono de sustituciones, que cuando se trata de una cuantía global máxima. Llamar la atención de que se considera que todas las sustituciones que se produzcan de forma justificada y con arreglo a la normativa, deben ser retribuidas, independientemente que sobrepasen la cuantía máxima global.
- Artículo 2 bis 2, párrafo II : Se valora positivamente, la facultad de elaborar instrucciones y la gestión y organización de las sustituciones por parte del Fiscal General del Estado, por lo que supone de reconocimiento de autonomía del Ministerio Fiscal tantas veces demandada por esta Asociación. Pero como se indicaba en la introducción de este informe, hay aspectos de las sustituciones que deben ser reguladas por la norma y no
pueden ser organizadas y gestionadas por el Fiscal General del Estado, por razones de seguridad jurídica. Estos aspectos son : los supuestos de sustitución externa o interna; la cuantía de la retribución y los requisitos del devengo de las retribuciones.
-Artículo 2 bis.3, párrafo I : Reiterar los comentarios efectuados en los artículos 2.4 y 2 bis 2, párrafo II, en cuanto a la rigidez del presupuesto de la Carrera fiscal respecto de la Judicial, el que parece ser más elástico, si bien en este precepto se utiliza la dicción literal “si hubiera disponibilidad presupuestaria”, parecida a la empleada para la Carrera Judicial en el artículo en el artículo 2.4.
-Artículo 2 bis.3, párrafo II : Sin comentarios.
-Artículo 3 : Sin comentario, y se aplaude que la regulación del régimen retributivo de servicios extraordinarios, sea el mismo para ambas Carreras Judicial y Fiscal.
-Artículo 4.1 : Sin comentarios y se valora positivamente la regulación conjunta para ambas Carreras, de los programas de actuación y las comisiones de servicios sin relevación de funciones.
-Artículo 4.2 : Se valora positivamente la regulación, pero la previsión de la letra f) en cuanto al impacto de los planes de actuación y comisiones de servicio judiciales en la Carrera Fiscal, es insuficiente, pues desde hace mucho tiempo se viene asistiendo a la creación de planes de actuación, refuerzos y comisiones de servicio en la Carrera Judicial, sin la correlativa creación de los mismos en la Fiscalía. Se impone pues, que el precepto sancione la existencia del mismo número en ambas Carreras en el orden penal y en número proporcionado en el resto de áreas.
-Artículo 4.3 : La participación en programas concretos de actuación como en comisiones de servicio sin relevación de funciones deben ser retribuidos.
Por ello no se puede estar de acuerdo con la dicción literal del precepto “podrán percibir una remuneración que se fijará por el Ministerio de Justicia”. El precepto de establecer, de forma tajante, que dichas participaciones serán retribuidas.
-Artículo 5.3 y 4 : Sin comentarios.
-Artículo 6 : Sin comentarios.
-Disposición Final 1ª Habilitación : Sin comentarios.
-Disposiciones Adicionales 1ª, 2ª y 3ª : Sin comentarios.
- Disposición Adicional 4ª párrafo I : Sin comentarios.
- Disposición Adicional 4ª párrafo II : Limita las sustituciones voluntarias retribuidas, aún en días alternos a 180 días al año. Aunque el plazo límite de sustitución es elevado (6 meses) y parece correcto, el problema se
plantea cuando no existen más voluntarios y los que voluntariamente han sustituido han agotado dicho límite, no pudiendo superar la sustitución no voluntaria los 10 días en virtud de lo previsto en el párrafo anterior. Parece que es aconsejable mantener dicho límite, pero con la excepción de que no hubiese más voluntarios o los que existiesen hubieran agotado el límite y el número de sustituciones no voluntarias no fuera suficiente para cubrir el periodo total a sustituir.
 
Madrid a 25 de abril 2.013.
LA COMISION EJECUTIVA DE LA ASOCIACION DE FISCALES.