Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales

En concreto, el TSJ recogió como hechos probados los de la sentencia de instancia, con excepción del final de un párrafo que recogía literalmente, “introduciéndole un dedo en la vagina”, expresión que el TSJ en su sentencia tenía por no puesto. Para el TS “el TSJ ha actuado apreciando de forma irracional la valoración de la prueba llevada a cabo por quien tiene la inmediación de la práctica de la prueba, que lo era el Tribunal de instancia, que fue quien en su sentencia recoge la conclusividad respecto a que se produce la introducción de los dedos en la vagina”. Conclusión a la que en instancia se había llegado por la declaración de la víctima y el informe pericial, y considera la supresión “un añadido de exclusión irracional” que propicia la estimación del recurso de casación.

Y lo hace anulando la sentencia de apelación y resucitando la de instancia, pues era evidente que el añadido de exclusión a ésta no podía convivir con la afirmación contraria que se extraía del informe pericial respetado. En este sentido, la sentencia de la Sala Segunda hace hincapié en que, si bien el TSJ ha suprimido de los hechos probados la frase antes expuesta, mantiene en los hechos probados la relativa a que “respecto a la exploración del área genital, presenta escoriaciones en el introvaginal y en la parte interna de los labios menores”, cuestión que era especialmente relevante para apreciar también el error in iuris que contiene la sentencia de apelación. El contenido del escrito de interposición del recurso y la anterior frase es la que conduce al TS a apreciar la “voluntad impugnativa” de la recurrente al cuestionar en esencia “el proceso de valoración de la prueba seguido por el TSJ al realizar en exceso una revisión de la efectuada por el Tribunal de instancia ante el que se practicó la prueba, y la conclusividad de esta Sala sobre la irracionalidad en la actuación del TSJ en la sentencia al reducir la violación del art. 179 CP a la vía del art. 178 CP”. Razona la Sala Segunda en su sentencia que, por esta razón, “es preciso indicar que, incluso, por la vía del art. 849.1 LECRIM y por el art. 852 LECRIM, en cuanto a la irracionalidad en la valoración de la prueba por el TSJ, tiene cabida la estimación del recurso de la recurrente para regresar a la sentencia de la Audiencia Provincial y fijar que la condena lo es por el art. 179 CP, y no por el art. 178 CP por el que condenó el TSJ”.

En segundo lugar, analiza la sentencia la interpretación del artículo 179 respecto a la “introducción de miembros corporales” por vía vaginal. Para el TSJ, con la supresión de aquella frase entendió que la zona en la que se produjo la agresión era externa, y que el acusado no logró acceder a la vagina por lo que “su agresión no consiguió llegar más allá de la zona vulvar y del introito”, aunque, como dice el TS, no coincide con lo que reflejaban el resto de los hechos probados que no fueron alterados.

Para zanjar cualquier discusión, la Sala Segunda expone en su sentencia que la “cuestión debe entenderse, en consecuencia, en un plano de "horizontalidad" de la zona sexual femenina, entendiendo que la mecánica descrita en los hechos probados obtenida por la declaración de la víctima y la prueba pericial es determinante de que el elemento constitutivo de la agresión sexual ex art. 179 CP lo es por constar la introducción de dedos en la vagina, entendiendo por tal el introvaginal y en la parte interna de los labios menores”. No se exige un acceso total y es suficiente el acceso a la zona interna sexual femenina. Tampoco es necesario una penetración absoluta o total, cumpliendo las exigencias del tipo un “acceso parcial” a dicha zona íntima de la mujer. Por el contrario, en la delimitación de ambos tipos, sería insuficiente la “fricción o tocamiento” de la parte externa de la vagina que no traspase el concepto referido de la “horizontalidad” para apreciar el artículo 179 del código penal.

En definitiva concluye afirmando que “todo lo que sea un exceso, por leve o breve que sea, de superación de la "horizontalidad" en la zona sexual femenina supone la existencia de agresión sexual por violación del art. 179 CP y no del art. 178 CP por considerar que hubo penetración, sin poder exigirse que sea un acceso total y absoluto, ya que la violación concurre aunque el acceso sea leve o breve.

Y en este caso consta en los hechos probados mantenidos que. el acceso existió por la zona declarada probada”.. Debe entenderse “por "horizontalidad" la zona superficial referida al mero tocamiento externo, suponiendo la superación de la barrera de la horizontalidad, por leve que sea ese acceso o contacto, una penetración. No se puede exigir, por ello, ni más ni menos, sino el "acceso suficiente" para entender que ya se irrumpe en la zona sexual de la mujer por leve que sea el contacto o acceso. En estos casos ya habría introducción, porque en ningún supuesto se ha exigido un acceso total para que exista violación”.

I.2.- Intimidación a distancia a través del ciberespacio. Actos atentatorios contra la libertad sexual realizados por la propia víctima

La STS 447/2021, de 25 de mayo, acoge el recurso por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia de la Audiencia Provincial que había absuelto al acusado de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.3 del código penal.

La Audiencia declaró como hechos probados que el acusado, fingiendo ser una menor, contactó con la víctima a través de la aplicación “WhatsApp”, y después de mantener inicialmente conversaciones amigables, le mandó una fotografía de3 una menor desnuda, que la víctima creyó que se trataba de la menor con la que había trabado amistad a través de la red social “Tuenti”, y le solicitó que ella hiciera lo mismo. Como la víctima se opusiera a realizar esta acción, el acusado comenzó a “amedrentarla” diciendo que de no acceder a sus pretensiones la denunciaría tanto a ella como a sus padres. Al final el acusado, sabiendo que la víctima era menor de edad, consiguió que ésta le mandara diversas imágenes en las que aparecía desnuda, mostrando el pecho, con las piernas abiertas exhibiendo sus genitales, de espaldas mostrando los glúteos y dejando a la vista el inicio del conducto anal, y adoptando diferentes poses, así como 1 vídeo en el que aparecía desnuda la mitad inferior del cuerpo y masturbándose. El acusado solicitó a le enviase más archivos de similar contenido, amedrentándola, si no los enviaba, con meter a sus padres en la cárcel y hacer llegar a todos los contactos que ella tenía en la red Tuenti los archivos que ya había enviado a aquel. La menor llegó a enviar otro video similar antes de que sus padres descubrieran lo que estaba ocurriendo y lo denunciaran.

A juicio del Ministerio Fiscal los hechos que la Audiencia declaró probados eran subsumibles en el delito de agresión sexual al describir la sentencia el elemento intimidatorio de la agresión, siendo, además, indiferente que el ataque a la libertad sexual sea realizado por la propia víctima sobre su cuerpo o por la acción directa del victimario.

La sentencia hace una primera crítica del sector doctrinal que considera la ciberviolencia sexual menos intrusiva y aflictiva al no desarrollarse en escenarios físicos y no existir un contacto físico entre víctima y victimario, así como por ofrecer a la víctima la posibilidad de activar mecanismos eficaces de protección. Quienes así opinan consideran que extender la protección que estos tipos dispensan a las conductas de ciberviolencia sexual resultaría excesiva por desproporcionada.

La sentencia rechaza radicalmente esta objeción: “Los elementos diferenciales entre la ciberviolencia o la ciberintimidación respecto a la violencia o a la intimidación ejercida sobre la víctima en un escenario ofensivo de continuidad o proximidad física, no son suficientes para generar categorías normativas de intimidación distintas que impidan la subsunción de tales conductas en los tipos de agresión sexual. El escenario digital no altera los elementos esenciales de la conducta típica. Es más, la dimensión social de las TIC, y como desarrollaremos más adelante, al facilitar el intercambio de imágenes y vídeos de los actos de cosificación sexual, puede convertirse en un potentísimo instrumento de intimidación con un mayor impacto nocivo y duradero de lesión del bien jurídico. No debe perderse de vista que las TIC han aumentado los modos de accesibilidad a los niños y niñas por parte de personas que buscan, como único objetivo, su abuso y explotación sexual”.

Como fundamento de esta conclusión la sentencia cita un estudio de 2018 elaborado por el Grupo de Trabajo del Consejo de Europa sobre el acoso “on line” y otras formas de violencia en línea, en particular contra las mujeres y los niños; el informe elaborado en el año 2015 por la Comisión especializada de las Naciones Unidas sobre ciberviolencia contra mujeres y niñas; y la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 48/104 de 20 de diciembre de 1993.

Partiendo de estas premisas la Sala considera que la descripción fáctica y la especial significación de algunas expresiones dan la razón al Ministerio Fiscal cuando entiende que la sentencia de instancia no describe una situación de simple “embaucamiento” por engaño, sino que refleja, como se infiere de la expresión “amedrentó” que utiliza la sentencia recurrida, un escenario intimidatorio plagado de explícitas amenazas con divulgar a través de la red las imágenes obtenidas en estas condiciones y con denunciar a sus padres.

A continuación, la Sala enumera y analiza el alcance que debe tener la intimidación como medio eficaz y causal para obligar a la víctima a plegarse a la voluntad cosificadora del autor.

Así, en primer lugar, al parificar el legislador la violencia con la intimidación en la agresión sexual, la intimidación debe nutrirse de fórmulas expresivas que tengan la misma fuerza conminatoria que la violencia. En este sentido considera razonable la aproximación de la intimidación con la conminación de producir un mal grave y relevante a la persona destinataria o sus próximos en consonancia con la amenaza grave.

En segundo lugar, sin minimizar las circunstancias subjetivas de la víctima, ha de acudirse a patrones objetivos para medir la idoneidad conminatoria de la intimidación, de forma que en circunstancias similares pueda producir las mismas consecuencias.

En tercer lugar, la relación de causa a efecto entre el mal conminado y los efectos buscados por el agente, de forma que, en principio, se excluirían del concepto aquellas intimaciones con males que no dependan de la voluntad del autor.

Partiendo de dichos indicadores la Sala entra a valorar la idoneidad de la conducta desplegada por el acusado en el caso enjuiciado para provocar el efecto buscado y abarcado directamente por el plan trazado. En este aspecto la sentencia enfatiza los efectos nocivos que puede producir para una mujer menor de edad la divulgación por redes sociales las imágenes de contenido sexual obtenidas. Además de implicar una intensa lesión de su derecho a la intimidad, incide de forma muy negativa sobre sus relaciones personales y su propia autopercepción, perdiendo, de manera irreversible, el control de su vida privada frente a centenares o miles de personas. En definitiva, la divulgación por las redes sociales a las que fue sometida la víctima puede producir, concluye la sentencia, efectos extremadamente perjudiciales sobre muchos de los planos vitales de la víctima, “lo que ha venido a denominarse como un escenario digital de polivictimización”.

Para la Sala, la llamada “sextorsión”, constituye una de las formas más graves de ciberviolencia intimidatoria, y, en consecuencia, la conducta desplegada por el acusado produce causalmente como efecto las acciones de contenido sexual desplegadas por la menor sobre su propio cuerpo, y disipa cualquier atisbo de interacción voluntaria.

Finalmente, destaca la Sala dos puntos importantes. En primer lugar, “el hecho de que fuera la propia niña, bajo intimidación, quien realizara los tocamientos con contenido sexual explícito sobre sus partes íntimas -y como de forma reiterada hemos afirmado, vid. SSTS 1397/2009, 301/2016, 450/2018, 159/2019, no afecta a la idoneidad de la acción para lesionar el bien jurídico protegido: la libertad de autodeterminación personal proyectada sobre el derecho de toda persona a decidir cuándo, cómo, con quién y a quién mostrar su cuerpo o manifestar su sexualidad o sus deseos sexuales”. Y, en segundo lugar, insiste en que lo que el tipo penal prohíbe “es que mediante violencia o intimidación se atente contra la libertad sexual de la víctima, lo que incluye, por tanto, en su contorno descriptivo la agresión a distancia, también la on line”.

La sentencia cita por error la número 458/2018, de 10 de octubre, como la primera en la que se utilizó el término “sextorsión” en nuestra jurisprudencia. La referencia ha de entenderse realizada a la STS 377/2018 de 23 de julio. En esta resolución el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto contra sentencia de la Audiencia que había condenado al acusado por delitos de abuso sexual, contra la intimidad y amenazas. La Sala validó la calificación jurídica realizada por la Audiencia como abuso sexual de los artículos 181.1 y 3 y 182.1 en la redacción vigente en la fecha de los hechos que habían ocurrido entre 2005 y 2010. Se trataba de un supuesto similar con el añadido de que el condenado había accedido al ordenador de las víctimas mediante el uso de diversas herramientas informáticas para conseguir archivos de éstas de contenido sexual. La relevancia de la primera sentencia analizada se pone de manifiesto comparando los argumentos de ambas. Frente a la intimidación que consideró existente la primera citada, el Tribunal Supremo entendió en ésta, después de exponer el modus operandi de estos delitos bajo la denominación de “sextorsión”, que se trataba de un supuesto de abuso en el que el autor se encontraba en “una posición de superioridad virtual por internet” que coloca a la víctima en una “posición no consentida” y “forzada por el autor del delito”.

I.3.- Agresión Sexual: Intimidación ambiental, carácter particularmente degradante o vejatorio y actuación conjunta de dos o más personas

La conocida STS 344/2019, de 4 de julio, acoge el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, coincidente en varios de sus motivos con los de la acusación particular y las acusaciones populares, contra la STJ de Navarra, que había condenado a los acusados por delito de abuso sexual, absolviéndoles del delito de agresión sexual por el que se había formulado acusación.

La Sala Segunda analiza la evolución de las reformas producidas en los últimos años de los delitos contra la libertad sexual y, con profusión de citas jurisprudenciales, se centra en la diferencia entre el abuso y la agresión sexual, con especial referencia e los efectos de la llamada “intimidación ambiental”, así como el tratamiento que debe darse a cada una de las personas que intervienen en una agresión sexual múltiple sobre una misma víctima desde la perspectiva de la participación delictiva.

Como es sabido, en el delito de abuso sexual el consentimiento prestado se encuentra viciado por las causas expresamente previstas en la ley, y en consecuencia, o bien no goza de validez o bien es inexistente. Mientras que en6 el delito de agresión sexual la voluntad contraria de la víctima es doblegada o anulada por el empleo de violencia (vis phisica) o intimidación (vis psíquica, vis compulsiva o vis moral).

Violencia o intimidación que, en términos de la jurisprudencia, no necesita presentar “caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada”. Para colmar las exigencias típicas “basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males” (STS 952/2016, de 15 de diciembre). También la sentencia cita la STS 609/2013, de 10 de julio, en relación con la idoneidad de la intimidación, apelando a criterios objetivos. “Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquella. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente”.

En relación con la intimidación ambiental, la Sala cita la STS 1291/2005, de 8 de noviembre, recurso número 263/2005, que enfatiza que “la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir”. En estos casos “el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental”.  

También se detiene la sentencia en analizar la línea que diferencia la intimidación del prevalimiento como forma de obtener el consentimiento de la víctima y que es una de las modalidades integradas en la figura del abuso sexual. De entre los referentes jurisprudenciales que cita merece ser destacada la STS 166/2019, de 18 de marzo: “El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta”.

Para la Sala hubo un error de subsunción en consideración a los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia en el sentido propugnado por el7 Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas. Para el Tribunal Supremo, aún prescindiendo de la pluralidad de intervinientes, la situación que describe el relato fáctico de la sentencia contiene en sí misma un fuerte componente intimidatorio que desplaza el abuso sexual por el que fueron condenados hacia la agresión sexual que finalmente aprecia el Tribunal Supremo.

De los mismos hechos probados el Tribunal Supremo aprecia que existió el error de derecho denunciado por los recurrentes al no haber apreciado que la violencia e intimidación ejercidas tenían un especial carácter degradante o vejatorio (art. 180.1.1ª). La argumentación de los recursos era conforme con la valoración que habían realizado tanto el Tribunal de apelación como la Audiencia Provincial, si bien ambos Tribunales habían desplazado la circunstancia al terreno de la individualización de la pena por una mayor culpabilidad de los acusados y reprochabilidad de los hechos.

La Sala Segunda, apoyándose en numerosos referentes jurisprudenciales, acoge también este motivo de impugnación. Si bien toda agresión sexual realizada con violencia o intimidación comporta cierto grado de brutalidad y de humillación que ha de ser valorado en el momento de individualizar la pena, la agravación específica ha de ser apreciada en el caso examinado, como en de los precedentes citados, porque la violencia o intimidación ejercidas revista un carácter “particularmente” degradante o vejatorio. En palabras de la STS 675/2009, de 20 de mayo, “tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artículo 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos (STS de 21 de enero de 1997), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994 )”.

También da la razón el Tribunal Supremo al Ministerio Fiscal y a las acusaciones en la infracción de ley invocada por no aplicación de la agravación contenida en el artículo 180.1.2ª por la intervención conjunta de varias personas en la comisión de los hechos. Ahora bien, una de las cuestiones jurídicas que posibilitan la aplicación de esta circunstancia en el caso enjuiciado fue que todos y cada uno de los intervinientes fueron condenados como autores directos de las agresiones sexuales por ellos realizadas en continuidad delictiva, pero no como cooperadores necesarios de las realizadas por cada uno de los demás miembros del grupo. Pronunciamiento que, al no haber sido objeto de impugnación, no es objeto de análisis por la Sala.

Con cita de las STS 246/2017, de 5 de abril, 1142/2009, de 24 de noviembre, 421/2010, de 6 de mayo, 235/2012, de 4 de mayo, y 338/2013, de 19 de abril, la Sala distingue dos situaciones. “La primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto, la agravación se aplicará únicamente al autor, pues en caso de aplicarse también al cooperador nos encontraríamos con una doble valoración de una misma conducta, de un lado, para apreciar la cooperación, y de otra parte, para aplicar la agravante; y la segunda situación, referida a aquellos supuestos en los que intervienen más de dos personas, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación8 a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre en los supuestos de violación múltiple”.  

Esta distinción se recoge en la STS 1142/2009, de 24 de noviembre, que cita a su vez la STS 439/2007, de 21 de mayo, y la número 217/2007, de 16 de marzo. Si el acusado es condenado como autor material de su propia agresión sexual y como cooperador necesario de las cometidas por otros partícipes, “en el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio non bis in idem, pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que el recurrente es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos”.  

Finalmente, la Sala Segunda acoge otro de los motivos de infracción de ley alegados respecto a la condena por delito de hurto de uno de los que intervinieron en la agresión sexual al llevarse el teléfono móvil de la víctima cuando abandonó el lugar de los hechos en compañía del resto de los acusados. La acusación reclamaba la subsunción de este hecho dentro del delito de robo violento de los artículos 237 y 242.1 del código penal.  

La sentencia recoge en primer lugar el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de abril de 2018, que se recogió por primera vez en la STS 328/2018, de 4 de julio y reiterado en la número 131/2019, de 12 de marzo, según el cual, “cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento”.   

Tras haber sido estimado el primero de los motivos articulados por el Ministerio Fiscal, la Sala concluye que el acusado “utilizó el ámbito intimidatorio creado por todos los intervinientes, para perpetrar el delito contra la propiedad, se valió así de la intimidación como medio para apoderarse del teléfono móvil de la víctima, por lo que la correcta calificación de los hechos es que los mismos son constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 242.1 CP, en relación con el 237 del mismo texto legal”.

I.4.- Tipo agravado del artículo 180.1.2ª del código penal: Actuación conjunta de varias personas

La STS 547/2020, de 26 de octubre, sirve de complemento a la recogida en el anterior apartado. Tanto la sentencia del Tribunal de Instancia como la del TSJ había condenado a dos personas, entre otros, por un delito de agresión sexual en concepto de autor a la primera de ellas y de cooperador necesario a la segunda. En la condena del autor material de la agresión sexual se había aplicado el artículo 180.1.2ª, pero, a juicio del recurrente, como la intervención9 del coacusado se produjo en los momentos iniciales y no cuando se produjo la felación porque el condenado como cooperador se había ausentado en es momento, no se debía aplicar el subtipo agravado.  

El motivo es rechazado por el Tribunal Supremo porque el citado precepto agrava la pena “cuando los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas”, y, como se refleja en la sentencia, “cuando se refiere a "los hechos" está pensando en cada uno de los componentes de la actividad delictiva -violencia, tocamientos, acceso carnal- y no en todos ellos necesariamente. Basta con que la conjunción de acciones haya confluido en la violencia o intimidación encaminadas al acceso para que proceda la agravación, aunque uno de los partícipes haya cesado ya su contribución en el momento de la penetración, o, incluso haya podido abandonar el lugar”.

II.- ABUSO SEXUAL

Prevalimiento o abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima. Análisis de los artículos 181.1, 3 y 4, y 182.1 y 2

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, dio una nueva redacción al artículo 182 sin variar el texto del artículo 181 que había recibido nueva redacción por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

El apartado tercero del artículo 181 castiga con la misma pena del tipo básico de los abusos sexuales (prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses), “cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”. Y en el apartado cuarto exaspera la pena de todos los supuestos “cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primera vías”. En este caso la horquilla penológica va desde los cuatro a los diez años de prisión.

A su vez, el artículo 182 después de la reforma de 2015 castiga con la pena de uno a tres años de prisión (sin la alternativa de la multa), al que “interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho”. Y, de conformidad con el apartado segundo, “cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años”.

De la comparación de ambos textos surge el problema de si hay un concurso de normas, o, por el contrario, existe alguna diferencia entre las dos figuras delictivas que justifique la aplicación independiente de ambos artículos en consideración a los conceptos que contiene cada uno de ellos. Y, admitiendo la que son delitos distintos con requisitos diferentes, los problemas que se pueden plantear en la práctica para diferenciar las conductas que respondan al concepto10 de prevalimiento o al del abuso de alguna de aquellas situaciones contempladas en el artículo 182 van a producir cierta inseguridad jurídica.

Evidentemente, el artículo 182 requiere que la víctima sea mayor de 16 años y menor de 18, ámbito subjetivo que no es exigido en el artículo 181. Pero resulta difícil de explicar que, mientras en el tipo básico del artículo 182.1 la penalidad es más severa en cierto modo, al no contemplar como alternativa la pena de multa que sí recoge el artículo 181.1, en el tipo agravado del artículo 182 la penalidad es inferior a la del artículo 181.4 pese a que la víctima sigue siendo menor y, en consecuencia, más vulnerable. De los problemas que se pueden presentar con la coexistencia de ambos preceptos las dos sentencias que a continuación se recogen son buen ejemplo.

El Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, justifica la modificación por la transposición a nuestro derecho interno de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos y la explotación sexuales de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. El artículo 3.5 de la Directiva comprendía como supuestos a introducir en el derecho interno la realización de actos de carácter sexual con un menor: “i) abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el menor, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos tres años si el menor ha alcanzado esa edad, o ii.) abusando de una situación especialmente vulnerable del menor, debida en particular a una discapacidad física o mental o a una situación de dependencia, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años si el menor no ha alcanzado a edad de consentimiento sexual y de al menos tres años si el menor ha alcanzado esa edad”.

La tesis de la exclusión del concurso de normas es acogida en la STS 850/2016, de 10 de noviembre. La Audiencia Provincial (SAP SS 30/2016, de 22 de enero) había condenado al acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento en la modalidad agravada de acceso carnal por vía vaginal y bucal a la pena de ocho años de prisión (arts. 181.1 y 3, y 182.1 del código penal en la redacción anterior a la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio).

Frente a la anterior sentencia el condenado recurrió en casación alegando, en primer lugar, infracción de ley por no haber aplicado el Tribunal de instancia la regulación penal introducida respecto de los hechos probados en la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, que estima más favorable que la vigente al tiempo de los hechos.

A efectos de resolver el motivo de casación, la sentencia sintetiza los hechos ocurridos entre en los siguientes términos: “a) relación sexual con acceso carnal mantenida a lo largo del tiempo; b) con persona que tenía, al comienzo de los actos sexuales penalmente típicos (felación), más de 16 años y las posteriores (penetración vaginal) se ejecutaron hasta que la víctima sobrepasó los 18, momento éste en el que la mujer decidió poner fin a aquéllas; c) aprovechando11 el autor ''el estrecho vínculo de confianza" y la "dependencia emocional hacia el acusado" que ese vínculo generó”.

El Ministerio Fiscal adujo en su informe que el nuevo artículo 182 fue una regulación innecesaria para trasponer la Directiva Europea 2011/93/UE, porque ese comportamiento ya estaba penado. Frente a esta tesis, la sentencia, como se ha anticipado, rechaza el concurso de normas diciendo, en primer lugar, que cualquier hermeneuta debe partir del principio de que el legislador no ha pretendido promulgar dos normas de tal forma que una de ellas sea inútil.

Con este planteamiento inicial aborda la búsqueda de una interpretación que haga compatible la vigencia de ambos preceptos. En la búsqueda de un criterio diferenciador descarta que, en principio, éste pueda ser la menor edad de la víctima, por lo absurdo que, si el artículo 181.3 contiene una penalidad superior, el legislador considerase mas tolerable la conducta cuando la víctima es precisamente más vulnerable.

Descartado este criterio la Sala considera que el criterio para diferenciar ambas conductas radica en la mayor intensidad antijurídica del prevalimiento del artículo 181 frente al abuso del artículo 182. Este precepto no exige, a diferencia del artículo 181, que “coarte la libertad de la víctima”.

También descarta como patrón interpretativo el significado gramatical de los términos que utilizan ambos preceptos. Prevalerse significa valerse o servirse de una cosa para lograr un objetivo. El término abuso desde esta perspectiva tiene connotaciones de mayor gravedad. “Para la Real Academia de la Lengua un triple significado: 1.- Hacer uso excesivo o inadecuado de una cosa en perjuicio propio o ajeno: abusar de la bebida; abuso de su autoridad. 2.- Aprovecharse de forma excesiva de una persona, o de una facultad o cualidad de alguien en beneficio propio. Y más concretamente, en lo que aquí interesa, 3.- Tener una relación sexual con una persona sin su consentimiento o con un consentimiento obtenido mediante la violencia o la amenaza: abusar de una mujer: abusar de menores. Lo que implica connotaciones que deben dar lugar a un incremento del reproche al abusador”.

Para la Sala, la cuestión ha de resolverse atendiendo a “aquello de lo que se prevale el autor y en relación a aquello de lo que se abusa. Es decir, a comparar la superioridad manifiesta con la posición de reconocida confianza, autoridad o influencia”. En ambas concurre una nota común, la situación de la que se prevale el autor o la posición de que se abusa, han de ser reconocidas o manifiestas, lo que es sinónimo. Y también en la posición de confianza, autoridad o influencia, implica la superioridad de uno de los sujetos relacionados respecto del otro.

Por estas razones concluye la Sala diciendo que “la última diferencia de hipótesis delictivas que parece ser la considerada por el legislador será que la superioridad de que se prevale el autor del tipo del artículo 181 es causa de mayor desvalimiento la víctima, lo que la hace más vulnerable, por lo que se sanciona incluso siendo ésta mayor de edad. Y, además, cabe decir que el legislador requiere también en ese tipo un efecto más gravoso: coarta la libertad, en el sentido de restricción que no se limita a su mera afectación. La superioridad propia del prevalimiento del artículo 181 deberá ser mayor que la ínsita en la12 confianza, autoridad o influencia disponibles para el autor a que se refiere el artículo 182. Sin duda una tal interpretación supone quizás una reducción de los comportamientos que hasta ahora en la praxis se remitían al articulo 181. Entre los comportamientos de ausencia de libertad en el consentimiento que en todo caso habría que remitir al artículo 181.3 y 181.4 podrían encontrarse los de prevalimiento de situación de necesidad de la víctima que no constituya determinación a la prostitución, o de discapacidad física o mental o una situación de dependencia que no sea encuadrable en los casos del número 2 del artículo 181. Los de este último precepto darían lugar, de haber el acceso carnal, a la aplicación del número cuatro del artículo 181 y no de artículo 182.2”.

Deslindadas las conductas de ambas figuras delictivas, la sentencia analiza a continuación la prosperabilidad del motivo alegado en el recurso de casación.

En este sentido, y en consideración a los hechos que la sentencia declaró probados, descarta que la situación descrita pueda incardinarse dentro del concepto del prevalimiento 181, el cual, desde la actual redacción del artículo 182, ya no cabe decir que es aplicable “con gran amplitud”. Y, en segundo lugar importa destacar, que para la Sala, “si la diversidad de presupuestos excluye la tesis del concurso de normas no está de más advertir de que no es de recibo que, incluso de asumirse aquél, se quisiera resolver conforme al criterio de la gravedad del artículo 8. Porque ello solamente cabe en cuanto a hechos ocurridos durante la simultánea vigencia de ambas normas en supuesto concurso. No cuando se introduce una nueva norma más benigna, por más que no se derogue la antigua, ya que entonces ha de prevalecer el derecho transitorio impuesto por la nueva ley, como resolución de conflicto más benigna que aquel artículo 8 del Código Penal”.

Estas razones conducen al Tribunal Supremo a estimar el motivo del recurso y dictar nueva sentencia en la que, considerando que los hechos son susceptibles de tipificarse conforme al artículo 182 del código penal, condena al recurrente a la pena de cuatro años de prisión, como “autor de un delito continuado de abuso sexual, con prevalimiento, y acceso carnal por vía vaginal y bucal”.

La cuestión fue abordada nuevamente por la STS 198/2018, de 25 de abril, que, aunque recoge en parte la fundamentación de la sentencia anterior, llega a una solución muy diferente. El motivo se articula por vulneración del principio acusatorio al haber condenado la Audiencia por un delito por el que no se había formulado acusación y de mayor gravedad que el que contenía el escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Recogiendo la síntesis que realiza la propia sentencia, “tanto el Ministerio Fiscal como la particular solicitaron en sus escritos de calificación y en el Plenario la condena del recurrente como autor de delito de abuso sexual tipificado en los artículos 182.1 y 2 y 74 CP (conforme la redacción introducida por LO 1/15 de 30 marzo) por considerar que se trataba de la Ley más favorable. Sin embargo, la sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito tipificado en el artículo 181.3 CP, ya vigente al momento de ocurrir los hechos, delito este que supone un plus de gravedad superior a la conducta descrita en el artículo 182; dado que el prevalimiento que exige el artículo 181.3, va más allá de la superioridad a que se refiere el artículo 182”.13 La Audiencia Provincial consideró que, antes y después de la reforma, los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual con prevalimiento del artículo 181.3 y 4, y por esta razón, condena por dicho artículo aunque con la limitación penológica derivada de la petición de las acusaciones que habían aplicado el artículo 182 como norma más favorable tras su entrada en vigor durante la tramitación del proceso.

La sentencia de la Audiencia Provincial (SAP BI 667/2017, de 9 de marzo) contó con un voto particular cuyos argumentos son recogidos en la sentencia de la Sala Segunda y que conducen a la estimación del motivo.

Después de exponer la doctrina jurisprudencial sobre el alcance y consecuencias del principio acusatorio, la sentencia recoge la posición mantenida por la sentencia 850/2016 respecto a la diferencia entre el prevalimiento del artículo 181 y el abuso de reconocida posición de confianza, autoridad o influencia, y, acorde con ésta, sostiene que nos encontramos ante tipos distintos. Reproduciendo los términos del voto particular, “es una interpretación coherente con la elevación de la edad penal para la prestación de consentimiento en las relaciones sexuales de trece a dieciséis años -reforma LO 1/2015 - que traspuso la Directiva (92/LIE) de 13.12- en el nuevo artículo 183 CP y con la derogación del antiguo 182 que castigaba la realización de actos sexuales interviniendo engaño con persona mayor de trece años y menor de dieciséis. En el nuevo esquema del abuso sexual, la conducta sería siempre punible cuando se trate de menores de dieciséis años. A continuación, en escala de gravedad, vendría el abuso sexual con prevalimiento. del artículo 181.3, castigado con independencia de la edad de la víctima. Y, por último, restaría la conducta menos grave del artículo 182, que recoge diversos supuestos solo punibles en la franja de edad indicada, 16 a 18 años. La virtualidad de este último precepto, esto es relevante, vendría a ser, de modo coherente con el resto de preceptos reformados, elevar la edad de la víctima que determinaba la punibilidad del antiguo abuso sexual con engaño, añadiendo otras situaciones que se equiparan a éste en cuanto a su entidad antijurídica y criminológica y que, tal como se ha explicitado en la sentencia antes citada 856/2016 -son distintas y de menor gravedad que las del artículo 181, por lo que no es razonable suponer que estas situaciones se encontraban antes incluidas de la reforma, en este último precepto”.

Como corolario de estos argumentos entiende la sentencia que las conductas previstas en el artículo 182 solo serán punibles a partir de la reforma, sin que quepa su aplicación retroactiva como ley más favorable por la sencilla razón de que antes de su entrada en vigor serían atípicas e impunes.

Po todo ello el Tribunal Supremo estima el recurso, absolviendo al recurrente, “por cuanto de una parte se ha condenado por un delito que no fue objeto de acusación y más grave que el que postulaban las acusaciones publica y privada, y de otro, este delito art. 182 redacción dada LO. 1/2015 no estaba en vigor cuando los hechos sucedieron, siendo el comportamiento típico que describe: abusos sexuales sobre mayores de 16 años y menores de 18 en los supuestos y condiciones que detalla (engaño o abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad, o influencia sobre la víctima), atípicos antes de la referida reforma”.